El Acto Legislativo 05 de 2011 dispuso un régimen presupuestal propio para el Sistema General de Regalías — SGR. Respecto de las asignaciones directas — AD que perciben las entidades territoriales — ET (productoras y/o portuarias), la Ley 1530 de 2012 (artículo 96) prevé que éstas se incluirán en el presupuesto de la ET, mediante decreto expedido por el Gobernador o Alcalde, una vez aprobado el proyecto respectivo y previa su ejecución. Es decir, la incorporación se efectúa una vez el respectivo proyecto de inversión es aprobado por el correspondiente Órgano Colegiado de Administración y Decisión — OCAD.
En desarrollo de estas disposiciones, el Decreto 1949 de 2012 regula el manejo presupuestal y la capacidad de pago de las ET. Para el efecto, hace extensivas sus disposiciones, además de las AD, a los recursos provenientes de los distintos fondos del SGR (cuando la ET es designada ejecutora), así como los asignados para el fortalecimiento de las oficinas de planeación y las secretarías técnicas de los OCAD. De igual modo dispone que dentro del presupuesto de las ET, se creará un capítulo independiente en el que se incorporarán esos recursos, cuyo manejo de ingresos y gastos estará sujeto a las reglas presupuestales del SGR, cuya vigencia será bienal, concordante con la del Presupuesto del SGR, y al cabo de la cual se realizará un ejercicio autónomo e independiente de cierre.
Adicionalmente, el Decreto señala que estos recursos (AD y de los fondos) computan en la capacidad de pago de las ET, solamente para contratar operaciones de crédito público destinadas a financiar proyectos de inversión aprobados por los OCAD y que para efectuar el cálculo de sus indicadores, se deben incluir dentro de los ingresos corrientes por regalías exclusivamente estos recursos.
Complementariamente, para autorizar cupos de endeudamiento, las Asambleas y los Concejos pueden incluir créditos apalancados con AD y de los fondos únicamente cuando este tipo de recursos se destine a financiar proyectos aprobados por los OCAD. Es decir, para aprobar el endeudamiento, esas corporaciones consideran presupuestalmente los recursos del SGR, pero no lo hacen respecto de su inclusión en el presupuesto de la ET, la que se halla a cargo del Gobernador y Alcalde.
Conforme con la reglamentación citada, puede señalarse que las normas presupuestales (que para la administración del SGR por parte de autoridades nacionales son de naturaleza orgánica[1]) devienen en administrativas a nivel territorial y se concretan en el decreto “presupuestal” del SGR que debe expedir el Gobernador o Alcalde.[2] De igual modo, la regulación busca armonizar, a nivel territorial, la ejecución “paralela” de dos sistemas presupuestales (ordinario y SGR), los que disponen de su propia normatividad: uno de naturaleza orgánica, que involucra a la Asamblea y el Concejo, y el otro de naturaleza administrativa, responsabilidad “exclusiva” del Gobernador o Alcalde.
Así mismo, si bien el artículo 96 autoriza la incorporación de los recursos del SGR al presupuesto de la ET por el ejecutivo respectivo,[3] la Ley 1530 no prevé la expedición de un “capítulo presupuestal SGR” incorporado, pero de manejo separado (es decir, un “presupuesto siamés”), dentro del presupuesto territorial.[4] Ello hace que la regulación del Decreto 1949 genere inquietudes legales. Primero, hace extensiva la aplicación del artículo 96 a los recursos de los fondos del SGR (cuando la ET es ejecutora), excediendo la regulación de ese artículo que, exclusivamente, se refiere a AD. Segundo, genera una “regulación paralela” para el cálculo de la capacidad de pago de las ET, al disponer que se efectúa en relación con el proyecto de inversión aprobado por el OCAD, cuando es a la ley a la que corresponde fijar la forma de medición de esa capacidad de pago.
Tercero, según la reglamentación, las Asambleas y Concejos no incorporan los recursos del SGR al presupuesto de la ET. Sin embargo, por normas legales, la autorización del cupo de endeudamiento y celebración del empréstito corresponde a esas corporaciones. De este modo, legalmente les corresponde afectar la capacidad de endeudamiento y el saldo de deuda de la ET pero administrativamente carecen de competencia para presupuestar los recursos que precisamente servirán de garantía al endeudamiento con cargo a esos recursos (el Decreto 1949 omite señalar si la Asamblea o Concejo se halla facultada para modificar el capítulo presupuestal del SGR una vez que es incorporado al presupuesto de la ET por el Gobernador o el Alcalde).
Es decir, el Decreto genera una regulación “paralela” en materia de endeudamiento territorial con cargo a los recursos del SGR, adicional a la contenida en las reglas de endeudamiento y disciplina fiscal territoriales (Leyes 358 de 1997 y 819 de 2003), disponiendo un cálculo para determinar la capacidad de pago basado exclusivamente en el capítulo presupuestal del SGR (proyecto específico aprobado por el OCAD). Ello contrasta con los artículos 40 y 133 de la ley 1530, que señalan que las AD podrán ser objeto de pignoración o servir de fuente de pago para endeudamiento de la ET, cuando se trate de proyectos de inversión aprobados por los OCAD, según las reglas y condiciones que establezcan las normas vigentes, y que las ET beneficiarias de asignaciones del SGR podrán generar los recursos de contrapartida con rentas propias o mediante la obtención de préstamos bajo las reglas ordinarias que regulan la celebración de operaciones de crédito público. Dentro de estas reglas ordinarias se destaca la Ley 358, que señala que en los ingresos corrientes que sirven de base para calcular la capacidad de pago se encuentran las regalías efectivamente recibidas. En este orden, la potestad legal para generar administrativamente una “regulación paralela” respecto de la capacidad de pago de las ET, cuando asumen endeudamiento con cargo a recursos del SGR, es imprecisa en la medida que los citados artículos y el Decreto 1949 remiten, para estos efectos, a las reglas y condiciones que establezcan las normas de endeudamiento y de disciplina fiscal vigentes.
De manera complementaria, la Ley 1530 dispone que las ET podrán generar los recursos de contrapartida con rentas propias o mediante la obtención de préstamos y que podrán cubrir operaciones de crédito público con las AD. Es decir, conforme con este artículo, los recursos del SGR (AD y de los fondos) pueden utilizarse como contrapartida en un proyecto de inversión sobre el cual, conjuntamente con otras fuentes económicas, se genera un flujo financiero que permite asegurar su financiación. En este evento, tal como lo señala el Decreto 1467 de 2012, los recursos del SGR constituyen uno de los fondos públicos disponibles para asegurar la financiación y ejecución de proyectos de inversión ejecutados vía Asociaciones Público – Privadas — APP.
En ese orden, la Ley 1530 prevé una autorización adicional a los recursos del SGR: la de servir de colateral a endeudamiento contratado para financiar inversión ejecutada como contrapartida en proyectos que conllevan diversos fondos públicos y/o privados. Es decir, los recursos del SGR pueden, dentro de un proyecto específico (por ejemplo, un APP de iniciativa privada, en el que el capital público se limita al 20% del valor total de proyecto), constituir una fuente complementaria que, unida a otros recursos de la ET o de particulares, constituye el modelo financiero de ese negocio. En ese evento, lo que aprobará el OCAD es el aporte de los recursos del SGR a ese modelo financiero, el cual deberá seguir la reglas propias de ese tipo de negocios (contractuales, presupuestales, de administración de recursos, entre otras), sobre las cuales el OCAD carece de injerencia.
Sin embargo, al considerar la regulación prevista para la presentación, viabilización, aprobación y ejecución (sólo por entidades públicas) de proyectos con cargo a recursos del SGR, se observa que se dirige, prioritariamente, a proyectos financiados en su totalidad con estos recursos, sin prever reglas para eventos en los cuales éstos recursos complementan un modelo financiero que dispone de diversas fuentes, siendo las AD o asignaciones de los fondos, sólo una de ellas.
De este modo, además que la reglamentación es incompleta (no comprende adecuadamente la regulación presupuestal ordinaria de las ET), la vinculación que efectúa con las normas de endeudamiento territorial es imprecisa porque genera una “regulación paralela” de la capacidad de pago basada en los recursos de un proyecto de inversión, pero correspondiendo a la Asamblea o Concejo determinar la capacidad de pago y la autorización de endeudamiento sobre esos recursos. En este punto es útil señalar que regulaciones como las contenidas en las Leyes 142 de 1994 y 715 de 2001 (municipios prestadores directos de servicios públicos domiciliarios y asignaciones de Resguardos Indígenas en el Sistema General de Participaciones), constituyen un adecuado antecedente dado que no prevén un tratamiento presupuestal independiente pero si un régimen contable separado para esos recursos, lo cual permitiría, en el SGR, “armonizar” los dos sistemas presupuestales sin afectar el principio de bienalidad, que es la única diferencia sustantiva entre los dos regímenes.
En suma, la reglamentación citada añade mayor carga de complejidad a la ejecución presupuestal territorial si se consideran, además, las regulaciones contenidas en la Ley 1483 de 2011 en relación con la aprobación de vigencias futuras, cuya reglamentación aun no se expide por parte del Gobierno Nacional; el cálculo presupuestal y de indicadores de endeudamiento en la Ley 1508 de 2012 (APP), y las propias normas presupuestales del SGR, particularmente las contenidas en el Decreto 1949 que, en materia de “armonización” entre regímenes presupuestales a nivel territorial, generaron un presupuesto siamés.
[1] El artículo 134 de la Ley 1530 de 2012 señala que las disposiciones presupuestales contenidas en esa ley son normas orgánicas de presupuesto.
[2] Respecto de ET, las normas orgánicas presupuestales del SGR se refieren exclusivamente a la incorporación de recursos provenientes de AD (art. 96); vigencias futuras (art. 97); y, Bancos de Programas y Proyectos de inversión para AD (art. 98).
[3] Esta disposición podría estar en contravención de los numerales 5 de los artículos 300 y 313 de la Constitución Política que autorizan a Asambleas y Concejos aprobar las normas orgánicas presupuestales y expedir los presupuestos anuales de Departamentos y Municipios, sin distinción de los recursos allí incorporados.
[4] La Ley 1551 de 2012, sobre municipios, también autoriza al alcalde incorporar, mediante decreto, recursos de cofinanciación y/o cooperación al presupuesto e informar al Concejo.