Conforme con el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1551 de 2012, el Congreso de la República debe expedir antes del 05 de julio de 2014, la ley que desarrolle lo referente a un régimen distinto de organización, gobierno y administración para los municipios ubicados en cada uno de los grupos establecidos por esa misma disposición.
Este artículo ofrece algunas ideas acerca del contenido de esa propuesta de ley precisando para el efecto, en primer lugar, cual es el contexto normativo del régimen manual y, sobre esa consideración, en segundo lugar, el desarrollo de la categorización municipal. El texto cierra con una propuesta de contenido preliminar, de carácter formal, del proyecto de ley a que hace referencia el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1551 de 2012.
A. Régimen de organización y funcionamiento municipal
Esta sección identifica los elementos básicos que conforman el régimen de organización y funcionamiento municipal, los que son esenciales a efectos de determinar, desde un punto de vista normativo, que se entiende por municipio.
Dado que estos elementos se hallan previstos constitucionalmente, los mismos no pueden ser objeto de desconocimiento normativo. Es decir, sobre esos elementos, las disposiciones legales desarrollan o complementan regulaciones o instituciones jurídicas que consolidan el régimen de organización y funcionamiento municipal. En este orden, las actuaciones administrativas de las diferentes entidades estales materializan o complementan los mandatos legales, sin disponer de la facultad normativa de modificar su contenido.
1. Definición normativa
En relación con el régimen de organización territorial del Estado, el artículo 286 de la Constitución Política dispone que el municipio es una entidad territorial, en virtud de lo cual, conforme con el artículo 287 de la Carta, goza de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En ese orden, dispone de los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
De manera particular, respecto del municipio, el artículo 311 de la Constitución Política dispone, de manera textual, lo siguiente:
Artículo 311. Al municipio como entidad fundamental de la división político – administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Esta contextualización del municipio como entidad territorial fundamental de la división político – administrativa del Estado, es precisada legalmente por el artículo 1 de la Ley 136 de 1994, que dispone de manera textual lo siguiente:
Artículo 1. Definición. El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa dentro de los límites que lo señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.
El alcance de esta definición normativa lo precisó la Corte Constitucional, al señalar lo siguiente:
El municipio que antes aparecía relegado en un tercer plano, después de la nación y los departamentos, es hoy la célula fundamental de la estructura política y administrativa del Estado; (…).
2. Creación
En su condición de entidad territorial, la creación de un municipio requiere de regularización legal. Para el efecto, los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 617 de 2000 disponen de un régimen ordinario y uno excepcional de creación de municipios, estableciendo, en ambos eventos, los requisitos que el acto de creación debe satisfacer. De manera general, los artículos citados disponen requisitos para la creación de municipios teniendo en consideración la identidad y continuidad física del área territorial, la población y recursos fiscales, previo los conceptos técnicos correspondientes, anexos y la iniciativa exclusiva a cargo del Gobernador o popular, según el caso, en la presentación del respectivo proyecto de ordenanza que autoriza su creación. De igual manera, las disposiciones anotadas prevén la creación excepcional de municipios por razones de defensa nacional, así como los corregimientos creados por el Gobierno Nacional antes de 1991 que se encuentren ubicados en las zonas de frontera siempre y cuando no hagan parte de algún municipio, previo visto bueno del Presidente de la República.
En relación con estas disposiciones, la Corte Constitucional señaló, de manera textual, lo siguiente:
(…) los artículos 15, 16, 17 y 19 de la Ley 617 de 2000, que determinan los requisitos para la creación y fusión de municipios, se ajustan a la Constitución, ya que el establecimiento de su régimen jurídico, a diferencia de la región, los departamentos, los territorios indígenas y las áreas metropolitanas, fue deferido al legislador ordinario.
Conforme lo anterior, la creación de un municipio agota un procedimiento normativo, vinculado al cumplimiento de requisitos formales de orden técnico, poblacional y fiscal. Satisfechos formalmente los requisitos citados, procede la erección normativa de una porción de territorio como entidad territorial. Adquirida la condición de entidad territorial, por mandato constitucional, el municipio participa de los cuatro derechos reconocidos a esas entidades, esto es, un régimen mínimo de gobierno definido constitucionalmente, un reparto de competencias; un esquema de financiamiento, y el derecho a participar en las rentas nacionales, todo ello de conformidad con el régimen básico o mínimo constitucional y lo que, en desarrollo del mismo, disponga la ley.
Este régimen mínimo de origen constitucional, presenta, desde el planteamiento de la definición normativa de municipio, una limitación jurídica a la ley, la cual debe movilizarse sin lesionar ese mínimo de régimen municipal de origen constitucional. Ello explica porque la definición de municipio es eminentemente normativa.
En este orden, la existencia de un municipio no se halla supeditada al cumplimiento de objetivos o competencias institucionales. Su origen es el resultado de un marco normativo que regula el trámite de creación y su régimen de organización y funcionamiento general o básico. Una vez organizado, la estructura de gobierno municipal dispuesta normativamente, encuentra una justificación práctica relevante, consistente en las labores de ejecución de conceptos de gasto público, financiados de manera fundamental con recursos provenientes de transferencias nacionales.
De este modo, las competencias ejercidas en desarrollo del régimen mínimo de poder o gobierno municipal, surgen como resultado, no de la necesidad de un esquema jurídico requerido para la ejecución de unos fines estatales, sino como el resultado de la creación normativa del municipio, independiente de las condiciones institucionales de esta entidad para asumir y ejercer tales competencias y si, fácticamente, se requería esa nueva entidad territorial para satisfacer esos fines estatales, o si otra entidad u otro nivel de gobierno se hallaba en condiciones de satisfacer esos fines.
Es decir, independiente de la necesidad fáctica de su existencia, el municipio surge una vez se agota el trámite formal de requisitos y procedimientos para su creación, con lo cual queda revestido, ipso facto, de un régimen mínimo de gobierno, complementado legalmente, que reitera la regularización del municipio en su calidad de entidad territorial exclusivamente desde un punto de vista normativo.
En ese orden, una vez creado, el municipio participa del mismo régimen de organización y funcionamiento y de competencias y recursos previstos para los demás municipios pre – existentes, sin discriminación o tratamiento particular alguno.
B. Régimen mínimo de gobierno
1. Organización general
De manera general, la Constitución Política ha previsto la existencia de un régimen mínimo de gobierno para el municipio. Ese régimen mínimo se halla compuesto conforme lo señala la siguiente gráfica:
Tal como se refleja en la gráfica, el régimen mínimo de gobierno se halla compuesto por un área política a cargo de un órgano colegiado (Concejo; artículo 312 de la Carta Política); un área de gobierno, a cargo de un órgano ejecutivo (Alcalde; artículo 314 C. P.); un área de control a cargo de un miembro del Ministerio Público (Personero; artículo 313, numeral 8, C. P.) y un órgano de control fiscal (Contraloría, conforme lo determine la ley; artículo 272, C. P.). El área de coordinación o asesoría es reglamentada legalmente, incluyendo los Consejos Territoriales de Planeación que defina la ley (artículo 341 C. P.).
En el desarrollo del principio de configuración legislativa, el legislador puede complementar este régimen, al igual que las autoridades municipales, dentro del espacio institucional fijado por la ley pero no puede desconocer su composición y aspectos que integran este régimen mínimo.
Sobre este particular, el artículo 28 de la Ley 1454 de 2011, dispone, en la parte pertinente y de manera textual, lo siguiente:
Artículo 28. Los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales. (…) (Se resalta)
2. Régimen jurídico aplicable
El régimen de organización y funcionamiento municipal, así como el régimen de ejercicio de competencias, incluido el tratamiento legal para el efecto, determina el régimen jurídico aplicable a cada una de las áreas que conforman la organización municipal, especialmente la que tiene a su cargo el ejercicio de funciones legalmente susceptibles de ser delegadas y aquellas que no lo son.
En este orden, el siguiente diagrama muestra la composición de la organización municipal en su sector gobierno y en su sector servicios. El sector gobierno, de manera fundamental, tiene a su cargo las competencias de carácter indelegable y el sector servicios aquellas susceptibles de ser delegadas y que obedecen a una naturaleza ejecutora, es decir, de prestación de servicios. En el primer evento, el régimen jurídico aplicable es el de derecho público y, en el segundo, de derecho privado.
C. Categorización municipal
1. Regulación general
Tal como se anotó, el régimen mínimo u horizontal de gobierno opera para la totalidad de municipios que se hallan reconocidos como tales en la jurisdicción territorial general del Estado. En ese orden, dado que ese régimen mínimo es fijado por disposición constitucional, es la propia Carta Política la que introduce un tratamiento de excepción al mismo. Para el efecto, autoriza el concepto de categorización municipal, al prever la existencia de categorías de municipios, sobre la base de determinados condicionamientos fácticos, con efectos organizacionales que alteran ese régimen horizontal. En efecto, el artículo 320 de la Constitución Política dispone, textualmente, lo siguiente:
Artículo 320. La ley podrá establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. (Se resalta)
El efecto jurídico de la categorización municipal, consiste en que la ley puede señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. Es decir, en este específico evento, la ley se halla facultada para modificar el régimen mínimo de gobierno municipal fijado por la Carta Política, por autorización expresa de ésta.
Esta disposición es complementada por el artículo 24 de la Ley 1454 de 2011 que señala, textualmente, en el primer inciso, lo siguiente:
Artículo 24. Diversificación de los regímenes municipales por categorías. Con el propósito de democratizar y hacer más eficiente y racional la Administración municipal, la ley, con fundamento en el artículo 320 de la Constitución Política, establecerá categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalará, a los municipios pertenecientes a cada categoría, distinto régimen en su organización, gobierno y administración. (…) (Se resalta)
El artículo citado precisa que el distinto régimen para su organización, gobierno y administración opera respecto de cada categoría, esto es, conforme con la ubicación municipal en cada peldaño de la escalera municipal, es decir, no se prevé un régimen especial para un municipio específico o particular dentro de cada categoría.
El desarrollo legislativo de tal disposición ha sido, sin embargo, limitado exclusivamente a los criterios de población y de recursos fiscales, sin que ese desarrollo haya establecido un distinto régimen para su organización, gobierno y administración respecto de cada peldaño de municipios en la escalera municipal.
El más reciente desarrollo de la disposición constitucional citada, se encuentra contenido en el artículo 2 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, los cuales establecen para efectos de determinar los porcentajes máximos anuales de ingresos corrientes de libre destinación dirigidos a sufragar gastos corrientes de funcionamiento del respectivo peldaño en la escalera municipal y determinar la existencia de contralorías.
En este orden, esta regulación legislativa es apenas un desarrollo parcial de la categorización municipal autorizada por el artículo 320 de la Carta Política, con lo cual subsiste el régimen mínimo de gobierno y, por ende, de competencias y de recursos para financiar su ejercicio, así como el derecho a participar en las rentas nacionales.
2. Regímenes diferenciados
El artículo 7 de la Ley 1551 de 2012 establece un desarrollo legal, formal, de la disposición contenida en el artículo 320 de la Constitución Política. Para el efecto, la citada disposición señala que los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su población, ingresos corrientes de libre destinación, importancia económica y situación geográfica.
Para tales efectos, las categorías que señala el artículo 7 se esquematizan en la tabla siguiente:
De manera adicional, el parágrafo 6 del artículo 7 de la Ley 1551 dispone, de manera textual, lo siguiente:
Parágrafo 6. Los municipios pertenecientes a cada uno de los grupos establecidos en el presente artículo, tendrán distinto régimen en su organización, gobierno y administración. El régimen correspondiente a cada categoría será desarrollado por la ley que para el efecto expida el Congreso de la República en el término de dos años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. Las comisiones especiales de ordenamiento territorial del Congreso de la República tendrán activa participación en el proceso de formación.
3. Desarrollo legislativo
Conforme lo señalado por el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1551 de 2012, el Congreso debe expedir ante del 05 de julio de 2014, la ley que desarrolle lo referente a un régimen distinto de organización, gobierno y administración para los municipios ubicados en cada uno de los grupos establecidos conforme con el artículo 7.
Para estos efectos, es preciso hacer las siguientes precisiones:
a. Gobierno
En relación con la noción de gobierno, la Corte Constitucional ha señalado, de manera textual, lo siguiente:
Del artículo 114 [de la Constitución Política] puede inferirse que el Gobierno es la cabeza de la Rama Ejecutiva y está conformado de manera general por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos; no obstante, para “cada negocio particular”, el Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes constituyen el Gobierno. De esta manera, puede afirmarse que el Gobierno forma parte de la Rama Ejecutiva, como su cabeza, pero que no toda la Rama Ejecutiva conforma el Gobierno.
El concepto de “Gobierno” y su distinción frente a las nociones de “Rama Ejecutiva” o de “Administración Pública” obedece a la índole política de la función propiamente gubernamental; en esta esfera de funciones, el Gobierno ejerce la dirección u orientación de toda la Rama Ejecutiva o de la Administración Pública, es decir, traza los rumbos y las metas hacia los cuales debe dirigirse su actividad. (Se resalta.)
De manera particular, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, dispone lo siguiente:
Artículo 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.
Conforme lo anterior, puede señalarse que a nivel local la noción de gobierno expresa la autoridad política municipal ejercida por el Alcalde con el apoyo de sus Secretarios de Despacho o Directores de Departamentos Administrativos, que expresa la dirección u orientación de la administración local, es decir, traza los rumbos y las metas hacia los cuales debe dirigirse su actividad.
b. Administración
En relación con la noción de administración, la Corte Constitucional ha señalado, de manera textual, lo siguiente:
Así pues, como acaba de verse, (…) se extraen las siguientes conclusiones: (i) la enumeración contenida en el artículo 115 superior no es taxativa, de donde se deduce que otros órganos distintos de los allí mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva; (ii) la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos; (iii) no hay inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.
Visto lo anterior, y reparando de manera particular en la identidad entre los conceptos de Rama Ejecutiva Nacional y Administración Pública Central, la Corte concluye ahora que debe entenderse que cuando el artículo 150 de la Carta en su numeral 7 indica que corresponde al Congreso mediante Ley determinar la estructura de la “Administración nacional” y crear o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, hace referencia a la incorporación a la Rama Ejecutiva Nacional de la entidades así creadas o autorizadas por el legislador. Y otro tanto debe entenderse respecto de las facultades de las asambleas y concejos municipales relativas a “determinar la estructura de la administración” en esos niveles, creando o autorizando la constitución de sociedades de economía mixta departamentales o municipales. Facultades a las cuales aluden los artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta. (Se resalta.)
De manera particular, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, dispone lo siguiente:
Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.
La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.
Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. (Se resalta.)
Conforme lo anterior, puede señalarse que a nivel local la noción de administración la conforman los sectores central y descentralizado, conforme con la determinación de estructura que disponga la ley y, en desarrollo de ella, los Concejos Municipales. Esto es, corresponde a la definición de organización político administrativa a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 1454 de 2011.
c. Organización
El numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1551 de 2012 dispone lo siguiente en relación con los municipios con población inferior a 30.000 habitantes:
Artículo 9. Toda norma que tenga injerencia en la vida municipal para los municipios con población de 30.000 habitantes o menos, tendrá tratamiento especial como mínimo en los siguientes aspectos:
1. Organización: Estos municipios no estarán obligados más que a la implementación de la estructura mínima que imponga la Constitución, de modo que no podrá norma alguna imponer la creación de dependencia o cargo, salvo que la norma prevea la asignación de recursos suficientes para su funcionamiento. (…) (Se resalta.)
Lo anterior se complementa con lo señalado por el artículo 28 de la Ley 154 de 2011 que señala, en el aparte correspondiente, lo siguiente:
Artículo 28. Los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales. (…) (Se resalta.)
Conforme las disposiciones citadas, organización equivale a estructura, esto es, sectores central y descentralizado.
d. Contenido preliminar proyecto de ley
Conforme lo expuesto en los apartes precedentes, un contenido preliminar, de carácter formal, del proyecto de ley a que hace referencia el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1551 de 2012, es el esquematizado en la tabla la siguiente:
